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14 XXX XXX XXX Foto XXX www baugewerbemagazin de 5 2021 Aktuell Rechtstipp BaugewerBes experte Stefan Jochen Hanke ist Fachanwalt für Bauund Architektenrecht sowie Partner bei Leinemann Partner Rechtsanwälte in Köln www leinemannpartner de abrechnung nach freier Kündigung – Vorsicht vor der Verjährungsfalle Diese werden durch eine gegenteilige Entscheidung des Finanzgerichts Nieder sachsen in Frage gestellt Das Problem Das Finanzamt stellt die endgültige Steuerlast oftmals erst fest wenn die Vergütungsansprüche gegenüber dem Auftraggeber bereits verjährt sind Nach § 1 Abs 1 Nr 1 UStG unterliegen der Umsatzsteuer Lieferungen und Leistungen die ein Unternehmer gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt Aus dem Gesetzes wortlaut hat der Bundesfinanzhof gefolgert dass der umsatzsteuerrechtliche Entgeltbegriff durch eine Verknüpfung von Leistung Bau und Gegen leistung Ver gütung mithin durch eine Wechsel beziehung und gegenseitige Abhängigkeit geprägt ist Unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundes finanzhofs hat der Bundesgerichtshof für den Fall der freien Kündigung eines Werkvertrages ent schieden dass Umsatzsteuer nur für die bis zur Kündigung erbrachten Werkleistungen anfalle Ist die Vergütung ein Entgelt? Der auf die kündigungsbedingt nicht erbrachten Leistungen entfallende Teil des Vergütungs anspruchs sei der Sache nach vielmehr eine Ent schädigung des Auftragnehmers die er für die durch die Kündigung entgangene Verdienstmöglichkeit und somit ohne Gegenleistung seinerseits erhalte In der Folge sei die „Vergütung“ für die nicht erbrach ten Leistungen nicht als Entgelt im Sinne von § 10 Abs 1 UStG zu qualifizieren und somit umsatz steuerfrei BGH Urt v 22 11 2007 – VII ZR 83 05 Nach Ansicht des Finanzgerichts Niedersach sen hingegen spricht der Wortlaut des § 648 S 2 BGB von einem einheitlichen Vergütungsanspruch Aufgrund dieses eindeutigen Wortlauts beziehe sich der Vergütungsanspruch nach § 648 S 2 BGB in seiner Gesamtheit auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen weshalb ihm in seiner Gesamtheit der aus umsatzsteuerrechtlicher Sicht allein maß gebliche Leistungsaustausch zugrunde liege Umsatzsteuer falle daher auch auf die Ver gütung für die kündigungsbedingt nicht erbrachten Leistungen an FG Niedersachsen Urt v 28 02 2019 – 5 K 214 18 Auf Basis seiner bisherigen Rechtsprechung wird der Bundesfinanzhof die Entscheidung des Finanzgerichts Niedersachsen jedenfalls im Grund satz vermutlich nicht bestätigen Zum Zeitpunkt solcher Nachforderungen können die Ansprüche des Auf tragnehmers gegenüber dem Auftrag geber jedoch verjährt sein sodass die Nachforderun gen nicht mehr an den Auftraggeber durchgestellt werden können Gleichwohl sollte die Abrechnung eines frei gekündigten Bauvertrages auch weiterhin zwei geteilt nach Maßgabe der noch herrschenden Meinung erfolgen und Umsatzsteuer nur auf den bereits erbrachten Teil der Leistung abgerechnet werden Unter Bezugnahme auf die unklare Rechts lage und die sich hieraus für den Auftragnehmer ergebenden Risiken sollte sich der Aufragnehmer eine nachträgliche Berechnung der Umsatzsteuer jedoch un bedingt vorbehalten Im Falle einer freien Kündigung werden die bereits erbrachten und die kündigungsbedingt nicht erbrachten Leistungen getrennt voneinander abgerechnet Umsatzsteuer wird dem Auftraggeber nur für die erbrachten Leistungen berechnet Exklusiv