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6 Aktuell Rechtstipp Mängel sind zu beseitigen – koste es was es wolle Der Unternehmer kann die Nacherfüllung nur dann verweigern wenn sie einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert Unverhältnismäßigkeit in diesem Sinn ist in aller Regel nur dann anzunehmen wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenübersteht OLG Jena Urteil vom 11 07 2023 Az 7 U 328 20 Sachverhalt Die Vertragsparteien haben einen Werkvertrag über die Reparatur von Sicherungsventilen an einer Klimaanlage geschlossen Aufgrund der mangelhaften Reparatur kam es zu einem Kältemittelverlust Der Besteller forderte den Unternehmer zur Nacherfüllung auf Dieser verweigerte mit der Begründung die Kosten hierfür seien über der Auftragssumme Der Aufwand sei daher unverhältnismäßig hoch Ferner seien die Ansprüche verjährt Zwar hätten die Parteien abweichend von der gesetzlichen zweijährigen Regelung eine fünfjährige Verjährungsfrist vereinbart diese verstoße angeblich gegen § 307 Abs 2 BGB da sie den Unternehmer unangemessen benachteilige Der Besteller verlangt klageweise die Aufwendungen der Selbstvornahme vom Unternehmer ersetzt Entscheidung Mit Erfolg Der Unternehmer durfte die Nacherfüllung nicht verweigern Denn der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt wenn das Bestehen auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung im Verhältnis zum dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt Zwar übersteigen die Kosten der Nacherfüllung die Auftragssumme Aber da sich die Reparatur der Klimaanlage auf die Funktionsfähigkeit des gesamten Gebäudes auswirkt ist das Interesse des Bestellers an der Mängelbeseitigung objektiv berechtigt urteilt das OLG Jena Die Ansprüche sind auch nicht verjährt Die Parteien haben die gesetzliche Verjährungsfrist wirksam von zwei auf fünf Jahre verlängert Die Abweichung von der gesetzlichen Verjährungsfrist sei durch besondere Interessen einer angemessenen Risikoverteilung gerechtfertigt da es sich bei der Kälteanlage um eine für das Gebäude wichtige Anlage handelt Die von einem Besteller vorformulierte Klausel wonach die Gewährleistungsfrist für Mängel fünf statt zwei Jahre beträgt benachteiligt den Unternehmer nicht unangemessen wenn ein Werk herzustellen ist bei dem Mängel häufig vorkommen und erfahrungsgemäß oft erst später als fünf Jahre nach der Abnahme auftreten Praxishinweis Der Unternehmer kann gem § 635 Abs 3 BGB die Nacherfüllung verweigern wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist Das Vorliegen der Unverhältnismäßigkeit ist eine Rechtsfrage die vom Gericht zu entscheiden ist Es hat eine Abwägung aller Umstände des Einzelfalls zu erfolgen Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrags kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern BaugewerBes experte Frederick Brüning ist Rechtsanwalt und spezialisiert auf Bauund Immobilienrecht Er ist Autor und als freier Lehrbuchautor für den Bereich Recht und Rechtsphilosophie tätig www kanzleibruening com Exklusiv www baugewerbemagazin de 12 2023 Der Besteller eines Werks hat das Recht einen Werkmangel selbst zu beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen zu verlangen wenn er dem Unternehmer zuvor eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat